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21.08.2014

Construção irregular em área de APP não fica automaticamente sujeita a demolição

Por Rafael Guimarães Rosset

Os 11 milhões de paulistanos caminham hoje sobre 4.000 quilômetros de cursos d’água, divididos em mais de 300 rios, riachos, córregos e ribeirões, quase todos canalizados, a maior parte enterrada debaixo das principais avenidas da cidade. Certamente a maioria dos paulistanos sequer desconfia de onde vem o nome “Porto Geral” da ladeira que desemboca na Rua 25 de Março, ou porque a usina elevatória instalada na confluência da Avenida dos Bandeirantes com a Marginal do Rio Pinheiros leva o nome de “Traição”. Os dois nomes são ecos de um passado não tão distante, que só é possível adivinhar a partir de alguns sinais que ainda hoje restam, ou a partir das cartas hidrográficas da cidade, que apenas engenheiros sabem ler. 

Claro, nem sempre foi assim. A cidade nasceu no alto de uma colina entre dois rios, o Anhangabaú e o Tamanduateí. O primeiro fornecia água fresca, e o segundo peixe e uma rota de navegação até o grande rio Tietê, e daí para o interior. Ambos forneciam proteção ao alto da colina contra o gentio, ou seja, os índios, que eram uma ameaça constante aos primeiros habitantes europeus da capital. E assim o centro da cidade ficou relativamente confinado a esses limites até a inauguração do Viaduto do Chá, passagem por cima do Anhangabaú, no ano de 1892. Mas a relação tumultuosa da cidade com seus rios apenas começava. 

Os principais rios da capital, Tietê, Pinheiros e Tamanduateí, são rios de planície: lentos e sinuosos. A cada temporada de chuvas as várzeas inundavam e em alguns pontos o leito do Tietê espraiava-se por quase dois quilômetros de largura. Com o adensamento populacional, cada vez mais pessoas estavam sujeitas a inundações (porque já naquela época se construía em área de mananciais), e muitos caíam vítimas de doenças oriundas do terreno insalubre (transmitidas por mosquitos, ratos e outras pragas). Um quadro como esse era absolutamente incompatível com o desenho de uma cidade em expansão, e que se imaginava ora como uma Viena, ora como uma Chicago dos trópicos. Os rios estavam no caminho, e tinham que ser removidos. 

Datam do começo do século XX as primeiras tentativas de se planejar o espaço urbano em São Paulo. Luis Inácio de Anhaia Mello (1891-1974) era um defensor da limitação do crescimento urbano por meio de um anel verde em torno da cidade. O padre Joseph-Louis Lebret pretendia associar planejamento urbano a questão social. Francisco Saturnino de Brito planejava preservar as várzeas e a orla fluvial urbana, transformando toda confluência de rio em lagos com parques a volta. A visão que prevaleceu, contudo, foi a de outro engenheiro, Francisco Prestes Maia, que em 1930 publicou a obra monumental Estudo de um Plano de Avenidas para a Cidade de São Paulo, em que se projetava um sistema radial concêntrico de circulação na cidade. 

Esse plano, extremamente detalhado, previa a retificação, aprofundamento e canalização dos principais cursos d’água da capital, que cederiam suas margens à ocupação humana através da construção de avenidas e loteamentos. Como resultado direto disso, quase todas as principais avenidas da cidade de São Paulo correm por cima de rios ou córregos: Avenida 9 de Julho (Rios Saracura e Iguatemi), Avenida Sumaré (Rio Sumaré), Avenida Pacaembu (Rio Pacaembu), Avenida Juscelino Kubitschek (Córrego do Sapateiro), Avenida dos Bandeirantes (Córrego da Traição), Avenida Hélio Pellegrino (Córrego Uberaba), Avenida 23 de Maio (Córrego Caaguaçu), dentre inúmeros exemplos. Isso sem contar as avenidas que correm ao longo dos canais de rios, como as duas marginais (Rios Tietê e Pinheiros), a Avenida dos Estados (Rio Tamanduateí), a Avenida Jornalista Roberto Marinho (Córrego Águas Espraiadas), Avenida Ricardo Jafet (Córrego Ipiranga), Avenida Engenheiro Caetano Álvares (Córrego do Mandaqui), entre outras. Quem hoje trafega pelos dois lados das marginais pode conferir esse modelo através dos desaguadouros com os nomes dos antigos córregos, que de resto pode ser notado pelo fato das principais avenidas da cidade se estenderem por fundos de vale ladeados por aclives ou maciços. 

Ou seja, a ocupação das margens e várzeas de rios foi diretriz estatal de planejamento da cidade de São Paulo por mais de meio século, sob os argumentos sanitaristas (irônico que, hoje, “córrego” seja sinônimo de “esgoto” para muitos moradores da capital), de ordenação e aproveitamento do solo urbano. O estado desde sempre foi, e continua sendo, o principal agente degradador do meio ambiente, ou incentivador direto de sua degradação. O contexto foi bem articulado por Caio Prado Jr., que em seu “Evolução Política do Brasil”, publicado em meados da década de 1930, escreve: 

“Em resumo, São Paulo compõe-se hoje de um núcleo central que ocupa o maciço cercado pelas várzeas do Tietê, do Tamanduateí e do Pinheiros; e de uma auréola de bairros que se instalaram numa parte dessas várzeas, e, transpondo-as, vão alargar-se pelas elevações da outra margem. Bairros que nasceram, em sua maioria, ao acaso, sem plano de conjunto; frutos da especulação de terrenos em ‘lotes e a prestações’ – o maior veio de ouro que se descobriu nesta São Paulo de Piratininga do século XX. Desenvolveram-se muitas vezes, o mais das vezes mesmo, não porque o local escolhido fosse o melhor ou respondesse mais às necessidades imediatas da cidade, mas simplesmente porque eram vendidos com facilidades maiores de pagamento ou acompanhados de propaganda mais intensa ou mais hábil. As terras que cercavam São Paulo quando se deu o surto atual, que começa nos últimos anos do século XIX, estavam praticamente abandonadas. Os especuladores de terrenos, adquirindo-os a preço baixo (ou a preço nenhum pelo tão difundido sistema do ‘grilo’, que é a ocupação pura e simples sem título algum), não tiveram mais que traçar as ruas, às vezes no papel apenas, e passá-los aos compradores, que o crescimento considerável e vertiginoso da cidade fornecia em abundância. E como cada qual cuidava naturalmente apenas do seu, permanecendo os poderes públicos num indiferença completa, aconteceu o que era fatal: bairros desarticulados e desordenadamente distribuídos, que mesmo quando traçados internamente com algum critério – o que aliás raramente foi o caso – não se ligam entre si, não fazem ao menos corpo com a cidade dentro de um sistema lógico e de conjunto. Surgindo como surgiram, da noite para o dia, ao acaso das conveniências ou oportunidades de especulação, não são em regra contíguos, sucedendo-se ininterruptamente, como seria numa cidade planejada: espalham-se por aí à toa, fazendo de São Paulo, nestes setores um pouco mais afastados do centro, uma sucessão de áreas urbanizadas com interrupção de outras completamente ao abandono, onde muitas vezes nem ao menos uma rua ou caminho transitável permite o acesso direto. Pode-se dizer que, salvo na sua parte central que ocupa o maciço, e na vizinhança imediata dele, São Paulo é uma cidade que ainda espera ser urbanizada, no sentido integral da palavra; espera ser organizada, que todas suas partes se integrem num sistema geral de comunicações e vias públicas, onde os melhoramentos e serviços, como seria elementar, se estendam homogeneamente sobre toda a área ocupada.” 

Claro que, naquela época, “urbanizar” significava não preservar, mas domar a natureza. O próprio Caio Prado Jr., socialista, era um fã ardoroso da canalização dos rios e córregos da capital. Planejamento era sinônimo de concreto. 

E isso não ocorreu por falta de legislação protetiva. Desde 1934 o Brasil já dispunha de um Código Florestal, o Decreto 23.793/34, posteriormente revogado pelo advento do chamado “novo” Código Florestal, Lei 4.771/65 (para uma explanação acerca da aplicação do Código Florestal a áreas urbanas, leia aqui: http://rsilvaeadvogados.com.br/site/?imprensa/mostrar/id/102). Mesmo o Código Florestal original trazia, em seu artigo 4º, a preocupação com as então chamadas “Florestas Protetoras”, que serviam a “conservar o regimen das aguas” e “evitar a erosão das terras pela acção dos agentes naturaes”. 

O Novo Código Florestal (de 1965) já previa a existência das chamadas Áreas de Proteção Permanente (APP), com o fim de proteção dos cursos d’água pela tutela dos corredores verdes à sua volta (chamados de mata ciliar), em extensão proporcional à largura do rio ou córrego. Como o próprio nome diz, referidas áreas tem o objetivo de proteger a fauna e a flora pela criação de corredores verdes, tutelando também a própria existência do manancial e higidez do curso d’água. Quer o legislador, portanto, PRESERVAR a função ecológica existente, e tanto quanto possível restaurar o equilíbrio ecológico eventualmente maculado. Para Paulo Bezerra Jr.: 

“A cobertura vegetal tem um papel importante, tanto no deflúvio superficial de parte da chuva que escoa pela superfície do solo como no deflúvio de base, resultado da percolação da água no solo onde ela se desloca em baixa velocidade, alimentando rios e lagos. A remoção da cobertura vegetal reduz o intervalo de tempo observado entre a queda da chuva e os efeitos nos cursos de água, diminui a capacidade de retenção de água nas bacias hidrográficas e aumenta o pico das cheias. Além disso, a cobertura vegetal limita a possibilidade de erosão do solo, minimizando a poluição dos cursos de água por sedimentos.”

Quando se fala em função ecológica, se expõe o caráter eminentemente antropocêntrico da proteção ambiental: as matas e os rios devem ser preservados não por algum valor que ostentem de per si, e sim em virtude de sua imprescindibilidade à sadia qualidade de vida humana, vida essa que é criadora e destinatária da norma ambiental. Essa a única exegese possível da conjunção do artigo 1º, inc. III da Constituição Federal (princípio da dignidade da pessoa humana), com o art. 225, caput, da carta maior. O estabelecimento desse viés interpretativo é essencial em caso de conflito aparente entre uma norma que determine a supressão de atividade humana numa área já degradada, e outra que, numa interpretação sistemática do ordenamento, determine a conciliação entre atividade humana e preservação ambiental. Aliás, esse último ponto é inclusive fixado, pela Constituição Federal, como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, consoante disposto no art. 3º, incisos II e III (garantia do desenvolvimento nacional e erradicação da pobreza e marginalização).

Dito isto, e visto que o processo de ocupação das grandes cidades, no mais das vezes, foi realizado à revelia de qualquer norma, é de se reconhecer a impossibilidade de retornar ao status quo ante: a antropização, nestes espaços, transformou completamente a geografia, enterrando rios e córregos ou transformando-os em canais mortos com margens impermeabilizadas, por onde escoa esgoto. O que há a ser preservado nessa hipótese?

Assim é que o Poder Judiciário tem atuado para interpretar e calibrar a aplicação das leis à realidade concreta ora descrita. Em recentíssimo julgado (Apelação nº 0054390-44.2011, Rel Des. Torres de Carvalho, j. 27.3.14), a 1ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente do Tribunal de Justiça de São Paulo julgou improcedente Ação Civil Pública aforada pelo Ministério Público, em que se pretendia a demolição de uma área de 741m² situada em APP dentro do município de Guarulhos. Por ocasião da realização de perícia, constatou-se que a área em volta do córrego se encontrava altamente adensada e antropizada, ocupada inclusive por prédios públicos, dentre centenas de outros imóveis residenciais e comerciais. Segundo o relator do recurso, no curso da instrução processual se demonstrou “que a área de preservação permanente no entorno do córrego ora em discussão restou descaracterizada, pois exaurida a finalidade para a qual se destina, qual seja, a preservação da cobertura vegetal no entorno do curso d'água para a proteção deste.” Ainda,

 “A degradação da área de preservação permanente no centro urbano de Guarulhos e a ocupação maciça por residências e comércio inviabilizam a recuperação ambiental ao estado original (corredor de vegetação para manutenção da fauna e flora), pois seria necessária a remoção das ruas e avenidas que margeiam e cortam o córrego e demais construções. A recuperação ambiental isolada apenas na área onde se situa o estabelecimento do réu, do mesmo modo, não traria benefício ecológico mensurável.”

 Essa decisão estabelece um importante marco de conciliação entre a atividade humana e a preservação ambiental, e desloca o foco da atuação do poder público para o momento anterior ao da degradação ambiental (princípio da precaução/prevenção), não mais para o momento posterior, quando pouco ou nada pode ser feito para restaurar-se o equilíbrio ecológico. O poder público deve atuar com a força da lei para coibir a ocupação de áreas protegidas, mas uma vez que essas áreas já estejam degradadas e não prestem mais função ecológica relevante, e não puderem ser restauradas adequadamente, não há que se falar em demolição, mormente em espaços urbanos altamente antropizados e adensados. 

É essa a posição mais sensata, e que, se espera, guie a jurisprudência do tribunal paulista em casos assemelhados.